שקיפות כתירוץ - הסיבוב החדש בקרב על החברה האזרחית

אמש, 4.11.2015, פרסם משרד המשפטים את טיוטת תזכיר החוק אשר מבקשת לתקן את "חוק חובת גילוי לגבי מי שנתמך על ידי ישות מדינית זרה, התשע"א - 2011". החוק לפני התיקון עסק בחובת דיווח רבעונית על תמיכות אותם מקבלים עמותות וחברות לתועלת הציבור מישויות מדיניות זרות. ישות מדינית זרה מוגדרת בצורה נרחבת כמדינה זרה או קואליציה של מדינות, הרשות הפלסטינית, תאגיד שהוקם בחיקוק של אותם ישויות ואף חברת חוץ אשר נתמכת מאותם ישויות. החוק פטר מחובה זו את המוסדות הלאומיים, קרי ההסתדרות הציונית, הסוכנות, קרן היסוד, קרן קיימת לישראל ותאגידים בשליטתם.

בתיקון החדש לחוק מבקשת שרת המשפטים, גב' איילת שקד, להחמיר את חובות הדיווח והשקיפות כלפי ארגונים אשר
עיקר מימונם מתרומות של אותן ישויות. למיטב פרשנותי את התזכיר, כאשר מדברים על "עיקר המימון" מדברים על סכומי הכנסות העולים על מחצית המחזור של אותו ארגון נכון לשנת הכספים הנוכחית או לשנת הכספים הקודמת. אותם ארגונים יאלצו למלא אחר התנאים הבאים:

1. לשקף באופן מפורש את דבר היותו נתמך שעיקר מימונו מגיע מישות מדינית זרה בכל פרסום אותו הוא מפרסם, בכל מדיית פרסום, בכל מכתב שנשלח לעובד ציבור או נבחר ציבור, ובכל דין וחשבון אותו הוא מפרסם לציבור. אותה חובת שקיפות לא צריכה לכלול רק את עצם עובדת היותו נתמך, אלא לכלול גם את פרטי הישויות המדיניות הזרות אשר תמכו בו בשנים הרלוונטיות.
2. כל דיון שנערך בפני נבחר ציבור או עובד ציבור, ובו משתתף נציג של אותו הארגון, ידרש לשקף דבר שייכותו לאותו ארגון שעיקר מימונו מגיע מישות מדינית זרה. אותו הנציג ידרש לענוד תג זיהוי אשר יפרט את שייכותו לאותו הארגון.
3. בכל דיון בכנסת יראו נציגים של אותם ארגונים כשתדלנים.
4. הפרת חובה מחובות אלה תחייב בקנס ע"ס 29,200 ש"ח.

בראשית הדברים אציין כי אינני מתנגד לעצם הטלת חובות גילוי כאלה ואחרות על קבלת תמיכות, תרומות ומענקים מגופים חיצוניים המבקשים להשפיע על דעת הקהל המקומית ולהתערב בענייניה הפנימיים של מדינת הלאום. בהקשר זה אני מבין את החשש של הרשויות ונבחרי הציבור, כמו את הדאגה מפני התערבות של גופים מדיניים עויינים המבקשים לעשות שימוש בארגונים מקומיים כדי להפר את היציבות ולערער את המשטר. אלא שלצד אותו החשש, המכונה בשם "דמוקרטיה מתגוננת", קיימת למחוקק חובה לשמור על ערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי, ובראשם זכות היסוד להתאגד. האיזון הנדרש בהחלט יכול לבוא לידי ביטוי בהטלת חובות גילוי מסוימות על אותם הארגונים נתמכים אך כאן יש לזכור כי מדובר באיזון עדין כאשר קו דק בלבד מפריד בין חובת גילוי כמכשיר משפטי לגיטימי, לחובת גילוי כמכשיר לרדיפה פוליטית וערעור עצם הלגיטימיות של אותם ארגונים. 

חשוב לזכור כי ארגוני חברה אזרחית, במהותם, נחשבו ונחשבים כסוכן חשוב שאין בלתו בקיומה של מדינה דמוקרטית פורחת ומשגשגת. הם מהווים גורם מאזן במסגרת מערך הבלמים והאיזונים הקיים בכל מבנה דמוקרטי בר קיימה ומהווים מכשיר רב ערך לאזרח להשמיע את קולו מול המגזר הממשלתי והעסקי; הם מגבירים את עצם ההשתתפות האזרחית בהליך הפוליטי ומחנכים את חבריהם לפעילות בשדה הציבורי ובכך תורמים להשבחת הכישורים הפוליטיים של האזרחים; הם מאפשרים יצוג רחב של אינטרסים בחברה, ובזכותם השדה הציבורי נהנה ממרחב פלורליסטי של דעות, העדפות ואידיאולוגיות; והם מקדמים ומבצעים פונקציות ציבוריות באופנים ישירים ועקיפים, בשיתוף פעולה עם המדינה או בהשלמה לה.

במובן זה האיזון הדרוש צריך להותיר מרחב פעולה ניכר לפעילות לגיטימית, הגם שהיא לעומתית פעמים רבות לאג'נדה השלטת במדינה בתקופה נתונה. קרי גם אם מוטלים חובות גילוי, יש לעשות זאת בצורה הסובלנית ביותר, אשר ממזערת את הפגיעה בחופש ההתאגדות ומאפשרת לאותם ארגונים להמשיך לזכות בלגיטימציה לפעולותיהם. לדעתי, הצעת החוק הנוכחית איננה עומדת באיזון הנדרש, וזאת בשל שניים: ראשית, ערעור עצם הלגיטימיות בפעולה אזרחית של ארגונים הנתמכים על ידי ישויות מדיניות זרות; שנית אפלייתם של ארגונים המשתייכים לצד פוליטי אחד בלבד של המפה הפוליטית, ואסביר.

לגבי סוגיית הלגיטימיות, חשוב לזכור כי חוק חובת הגילוי עומד בתוקפו מאז שנת 2011, והחובה לחשוף תרומות מישויות מדיניות זרות קיימת בספר החוקים עוד בשלהי שנת 2007 בתיקון שנעשה לחוק העמותות. מכאן כי עצם החובה לחשוף תרומות, תמיכות ומענקים מישויות מדיניות זרות איננה מנגנון חדש בספר החוקים, אלא חובה קיימת אשר כלל הארגונים בישראל נדרשים לעמוד בה. החדשנות שבהצעת החוק הנוכחית, הינה ראשית בזיהוי סוג ספציפי של ארגונים (אלא שעיקר הכנסתם מאותן ישויות), ובהעצמה משמעותית של חובות כאמור לעיל. האם נדרשים צעדים החמרה כלפי אותה קבוצת ארגונים, ספק בעיני. לדעתי, ההשלכה המרכזית של הצעת החוק הזו היא שמסווה של חובת גילוי או קידום שקיפות, היא פועלת לערער את עצם הלגיטימיות בפעולת אותם הארגונים, וזאת על ידי סימונם כמי שיש להיזהר מפעילותם, שכן הם נתפסים כמי שמנצלים את חופש הפעולה אשר ניתן להם במסגרת המשטר הדמוקרטי כדי לקדם פעילות החורגת מגבולות הלגיטימיות. מסיבה זו ניתן להגדיר את הצעת החוק הזו כהצעה שמטרתה רדיפה פוליטית, אשר כבר איננה מכוונת ישירות נגד הארגונים, אלא רדיפה אישית נגד הפעילים המזוהים איתם. ולכך אסור למי שדמוקרטיה נר לרגליו להסכים.

נקודה שנייה וחשובה לא פחות עוסקת באפליה שקיימת בעצם ההתמקדות בישות מדינית זרה. התערבות חיצונית בענייניה של מדינת ישראל איננה מוגבלת רק למדינות זרות או שלוחיהם, אלא גם לפרטים, לרוב פילנטרופיה אידיאולוגית. אין זה סוד שפילנטרופיה כאמור קיימת משני צידי המתרס, כאשר גם ארגונים תומכי ימין מקבלים כספים שמטרתם להשפיע על המדיניות הציבורית והלכי הרוח הפוליטיים בישראל. דוגמאות לכך הינם הון זר המממן אמצעי תקשורת מגוייסים כגון ישראל היום, או עמותות המגייסות משאבים למען פיתוח יכולות מעבר לקו הירוק. יתרה מזאת, המגבית היהודית המעבירה כספים למוסדות הלאומיים גם היא מהווה צינור חשוב במימון פעולות אידיאולוגיות כאמור. כל אלה לא נכללים בתוך הצעת החוק. לכאורה, אם מוצדק הדבר שמימון זר נתרם לטובת פעילות אידיאולוגית ופוליטית מדוע מימון על ידי בעלי הון אשר מטרתם לקדם אג'נדה פוליטית ברורה בתוך המדינה איננו חייב בחובה דומה? 

הרעיון מאחורי שקיפות, אם איננו מונע ממניעים צרים או זרים, הוא רעיון נכון. שקיפות כערך עשויה לשפר את דרכי המשילות של הארגונים ובתורם לשפר את לגיטימיות הארגונים, להגדיל בהם את אמון הציבור ולצמצם את עוצמת הרגולציה החלה כלפיהם. אלא שכאשר כוחות פוליטיים משתמשים בשקיפות כתירוץ לערער את עצם הלגיטימיות של הארגונים ולמעשה מחילים חובת גילוי רק על צד אחד של המתרס הפוליטי, הופכת השקיפות מערך לכלי ניגוח, ומאמצעי משילות חיובי לפעולה פוליטית צרה וחסרת אחריות אשר בסוף הדרך עלולה לערער את המשטר הדמוקרטי עצמו. כולי תקווה שגם הצעת חוק זו תיגנז ולא תשמש מסמר נוסף בארון הקבורה של המשטר הדמוקרטי במדינת ישראל.

על אלי טביב ורשם העמותות - מדוע בחר רשם העמותות להימנע מלקבל החלטהבעניין פסילת אלי טביב כחבר הנהלת ההתאחדות לכדורגל?

ביום 26.6.2014 הרשיע כב' שופט בית משפט השלום בתל אביב את אלי טביב בעבירה של פציעה בנסיבות מחמירות, השמדת ראייה ושיבוש מהלכי משפט. סיפור המעשה נסב סביב מחאת אוהדי הפועל תל-אביב נגד טביב, אשר היה באותם ימים אחד מבעליה של קבוצת הכדורגל הפועל תל-אביב, והיה היה נתון בלחץ ציבורי מתמשך מצידם להתפטר ולעזוב את הקבוצה. על רקע זה, בליל ה-8.12.12, עצר קטין, רכוב על קטנוע, ליד ביתו של טביב וקילל אותו. בין טביב, מאבטחו והקטין התפתחו חילופי דברים אשר התדרדרו לאלימות. טביב ומאבטחו הורשעו כי היכו נמרצות את הקטין שנזקק לטיפול רפואי בעקבות האירוע. בנוסף, טביב הורשע בהשמדת ראייה ושיבוש מהלכי משפט לאחר שמחק את הקלטות צילומי האבטחה ממצלמות שהוצבו בביתו.  ביום 2.3.2015, נגזרו על טביב שישה חודשי מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות, ועוד 17 חודשי מאסר על תנאי, למשך שלוש שנים כאשר אחד התנאים הוא כי הנאשם לא יעבור עבירה שמהותה אלימות כלפי גופו של אדם.

הקדמה זו איננה שגרתית בבלוג העוסק בדיני עמותות וארגונים אזרחיים, אולם ההתרחשויות לאחר מתן גזר הדין, הפכו את מקרה טביב למעניין ורלוונטי לתחום משפטי זה. 

כידוע, במהלך שנת 2012, עזב טביב את הפועל תל אביב בקולות צורמים, אלא שעובדה זו לא מנעה ממנו מספר חודשים לאחר מכן לרכוש את זכויות הניהול בקבוצת ביתר ירושלים ולהפוך לבעליה. בכובעו כבעלי הקבוצה נבחר טביב לכהן בהנהלת ההתאחדות לכדורגל בישראל, הארגון האחראי על פעילותו הסדירה של ענף הכדורגל ובכלל זה מארגנת את הליגות, משחקי הגביע ומשחקי נבחרת ישראל. מבחינה משפטית ההתאחדות לכדורגל הינה עמותה רשומה בספרי רשם העמותות והנהלתה מהווה את את מוסד הועד המנהל, שהינו מוסד חובה על פי חוק העמותות, התש"ם-1980. לאור זאת, אלי טביב, כחבר הנהלה, כפוף להוראות החוק הנוגעות לחבר ועד מנהל בעמותה. אחת ההוראות היא זו הקבועה בסעיף 33(א)(4) לחוק העמותות, התש"ם-1980 אשר פוסלת לכהונה כחבר ועד מי שהורשע בעבירות המנויות בסעיף או עבירה שלדעת רשם העמותות פוסלת אדם לכהן כחבר ועד וזאת מפאת מהותה, חומרתה, או נסיבותיה.

מסיבה זו, ולאחר הכרעת הדין שניתנה בעניינו של טביב, פנתה ההתאחדות לכדורגל לרשם העמותות בבקשה לקבל את עמדתו, האם העבירות בהם הורשע טביב פוסלות אותו מלכהן כחבר ועד על פי חוק. צעד זה של ההתאחדות היתה הפעולה המתבקשת לאור הספק שעלה באשר לכשירותו של טביב לכהן כחבר ועד. אבל היה לה גם מניע נוסף והוא חוסר הרצון הבולט של אליטת הכדורגל בישראל לעסוק בשאלה הפרסונלית, ולקחת אחריות על הדחתו של בעלי של קבוצת ביתר ירושלים מהנהלת ההתאחדות.

תגובת רשם העמותות, לעומת זאת, הייתה צפויה פחות ומפתיעה יותר. מבחינה נורמטיבית, הרשם הביע דעתו הנחרצת כי מעשיו של טביב אכן מהווים עבירות אשר פוסלות אדם מלכהן כחבר ועד בהתאחדות. אלא שלמרות שגיבש דעה ברורה בנושא, החליט הרשם להימנע מקביעה אופרטיבית הפוסלת כהונת טביב, ותחת זאת החליט להעביר את האחריות להדחתו להתאחדות עצמה. נימוקו של הרשם להימנע מלעשות שימוש בסמכות שהוקנתה לו על פי חוק, היתה רצונו כי ההתאחדות, אשר חרטה על דגלה את המאבק נגד האלימות, תפעל בעצמה לפסול כהונתו של אדם אשר הורשע בפלילים.

הרשם לא הסתפק בהעברת האחריות, אלא הגדיל לעשות, והתווה להתאחדות את הדרך המדוייקת בה היא נדרשת לפעול כדי להביא להדחת טביב: 
שלב ראשון - הפעלת סמכותה על פי סעיף תקנוני הקובע כי מי שהורשע בפלילים לא יוכל לכהן כחבר ועד עד שבע שנים מיום הרשעתו; 
שלב שני - דרישה מאלי טביב להגיש מכתב התפטרות מתפקידו כחבר ועד בעמותה;
שלב שלישי - פנייה לבית הדין העליון של ההתאחדות ונקיטה בהליך משמעתי עצמאי כדי להביא לפיטוריו; 
שלב רביעי - קבלת החלטה בדבר העברתו של טביב מתפקידו כחבר ועד מנהל.
בסיפא של דבריו קבע הרשם כי אם ההתאחדות לא תקבל החלטה, ישקול הרשם להפעיל את סמכויותיו על פי דין.


השאלה שנשאלת בשלב הזה, היא מדוע בחר רשם העמותות דווקא בדרך הפעולה של העברת אחריות לרשם, ולא שימוש בסמכותו אשר ניתנה לו על פי חוק. במקרה הזה, הרשם כבר החליט שטביב צריך להיפסל מלכהן כחבר ועד - ולכן לא היה צריך לדרוש החלטה עקרונית מההתאחדות, אלא היה יכול לקבל החלטה עקרונית משלו לאור דעתו המגובשת. יתרה מכך, אם רצה הרשם להותיר את שיקול הדעת להתאחדות, הרי שעשה עבודה גרועה בכך - בעיקר מכיוון שהעברת האחריות לוותה בהוראות מדויקות כיצד יש לפעול בעניין - ולא הותירה מקום לשיקול דעת עצמאי של מוסדותיה הפנימיים של ההתאחדות. למעשה ההרגשה היא שרשם העמותות ביקש לאחוז במקל משתי קצוותיו, ולקבל מההתאחדות את ההחלטה המדויקת בה הוא היה מעוניין - אבל אותה לא רצה לקבל בעצמו.

ההסבר שלי להימנעותו של הרשם מלקבל החלטה בעניין בית"ר ירושלים נובע מהנטייה של הרגולטור הישראלי בכלל, ושל רשם העמותות בלבד, להקטין את החשיפה לביקורת שיפוטית על מעשיהם. בשנים האחרונות אנחנו רואים צמצום בשימוש של מעצבי המדיניות הרגולטיבית בבתי המשפט כגוף ביקורת על סמכויות רגולציה, ומעבר הדרגתי לעבר סמכות ביורוקרטית-מנהלית, הניתנת דרך חקיקה שלישונית ונהלים פנימיים של הרשות המבצעת. יתרה מכך, סמכויות רבות בהם עושה הרשם שימוש, הן סמכויות הניתנות לו מכוח הסכם עם המפוקח. הניהול התקין היא דוגמה חזקה לכך. כדי לקבל אישור ניהול תקין, העמותה "מבקשת" מהרשם את האישור, והרשם "מסכים" לתת את האישור אחרי בדיקה. אותו מפגש רצונות של הצעה וקיבול הם בגדר כניסה מהדלת האחורית של סמכויות רגולציה אשר לא ניתנו בחוק לרשם, אלא סמכות ביורוקרטית מכוח החלטות ממשלה, אשר העמותה "מסכימה" לקבל על עצמה באופן וולונטרי. 

עניין נוסף אותו ניתן ללמוד מהחלטת הרשם, או ביתר דיוק מאי החלטתו, נוגעת להשפעה שיש להנחיותיו על אופן ההתנהלות הפנימי של העמותות. חופש ההתאגדות, שהינו העיקרון העליון בדיני תאגידים, מקדש את אי תלותה של העמותה וזכותם של מנהליה ומוסדותיה להפעיל שיקול דעת עצמאי. אלא שכאן, הרשם צמצם את שיקול הדעת העצמאי למינימום, אם לא מתחת לזה. הרשם למעשה כפה על ההתאחדות לקבל החלטה, ולא הותיר לבית הדין כל אפשרות או מרחב להפעלת שיקול דעת משלו. תפיסת היסוד של הרשם בעניין זה הייתה שגויה. אם הרשם חשב שטביב פסול מלכהן כחבר ועד, היה צריך לפסול אותו. אם רצה להותיר זאת לשיקול דעתה של העמותה - היה צריך לאפשר לה לקבל החלטה עצמאית. אבל בחירתו לכפות החלטה על העמותה - משולה למי שיושב ליד הנהג כנוסע, אך אוחז בהגה ובוחר בעצמו את המסלול בו תיסע המכונית.

ומילה לסיכום. אינני בטוח כי הרשם הוא הבחירה המועדפת לקבלת החלטות נורמטיביות בעניין פסלות כהונה של חבר ועד נוכח הרשעה פלילית. הפיכתו של הרגולטור למתווה נורמות ומכווין התנהגות נותנת לו מעמד שיפוטי - אשר מצטרף לסמכויותיו הבירוקרטיות אשר הופכות אותו למחוקק מנהלי. נדמה כי ריכוז הכוח והצטברותו אצל הרגולטור הסטטוטורי, מרחיב יותר ויותר את פערי הכוח בין העמותות למדינה, והופכות את המדינה לא רק למפקחת על העמותות, או המתקצבת שלהן - אלא לסוכן קונפורמיות אשר כופה על העמותות התנהגויות ספציפיות והופכת אותם לזרוע ביצוע ללא שיקול דעת עצמאי. ואני משוכנע כי לא לכך התכוון המחוקק שעה שאפשר לאזרחים להתאגד במסגרת עמותה כדי לקדם מטרות חברתיות, כלכליות ופוליטיות. אולי האפשרות הנכונה יותר להקניית הסמכות, צריכה להיות נתונה לבתי המשפט, בדיוק באותו האופן בו שופטיו הם הגורמים אשר מוסמכים להטיל קלון על אנשי ציבור שהורשעו בעבירה פלילית.

(עדכון: 25.8.2015 10:06)

צבירה כעבירה - מחשבות על מגבלת צבירת הנכסים בעמותות

תכליתה העיקרית של העמותה, מרגע היווסדה, היא לקדם את המטרות שלשמה הוקמה. כל המבנה המשפטי של העמותה נועד לתמוך בקידומה של תכלית זו. מנגנון נעילת נכסי העמותה, לדוגמה, אוסר על חברי העמותה לחלק את נכסי העמותה ביניהם מתוך ראיית התכלית והשאיפה כי נכסי העמותה יוקדשו לקידום מטרותיה; דוגמה אחרת הנן חובות האמונים של נושאי משרה בעמותה, אשר עיקרן לעודד את מנהלי העמותה לפעול בשקידה ראויה, בנאמנות ומיומנות לקידום מטרותיה; גם משימתה המרכזית של זרוע הביקורת בעמותה (ועדת ביקורת ורואה חשבון מבקר) היא לוודא ולשקף את אופן השימוש של העמותה במשאביה וניצולם לקידום מטרותיה. 

מכוח תכלית העמותה, והמבנה המשפטי שפותח לאורה, קבעו מעצבי המדיניות הציבורית את משימותיה של הרגולציה, במיוחד זו של רשם העמותות בכובעו כרגולטור סטטוטורי-תאגידי. לרשם ניתן שיקול דעת נרחב באשר לאופן בו יוכל להגשים משימות אלה, והלה ניצל חופש זה כדי לפרש, לעתים באופן יצירתי, את חוק העמותות והוראותיו. אחת מתוצאות הליך פרשני זה היא המדיניות הרגולטיבית לפיה עמותה צריכה להימנע מצבירה בלתי סבירה של נכסים בעמותה, מדיניות אותה אכנה "המגבלה על צבירת נכסים". מדיניות זו התפתחה לאור שניים: ניסיונו המצטבר של הרשם, אשר זיהה עמותות אשר נוהגות לצבור בחזקתן נכסים ללא תכנית מסודרת לנצל את הכספים הצבורים בעתיד לקידום מטרת העמותה; למידה מרגולטורים דומים מהמשפט המשווה, בעיקר בארה"ב, אשר מתמודדים עם ארגונים אזרחיים אשר צוברים מיליארדים רבים של דולרים במצטבר, וזאת ללא שום תכנית השקעה או ניצול.

בהתאם לפרשנות רשם העמותות את תכלית העמותה, צבירת נכסים בהיקף בלתי סביר, ללא תכנית מסודרת הקובעת כיצד אותם נכסים ינוצלו לקידום מטרותיה, מהווה הפרה של תכלית העמותה. כלל האצבע שקבע הרשם לעניין זה נכון לכתיבת דברים אלה הנו כי חזקה על עמותה שהיא צוברת צבירה בלתי סבירה אם ערך הנכסים הצבורים עולה על סכום השווה פעמיים המחזור השנתי של העמותה.

מכיוון שחובות האמונים של נושאי משרה עניינם להבטיח כי העמותה מקדמת את מטרותיה, הרי שאישור הועד המנהל לצבירת נכסים, במפורש או במשתמע, במעשה או במחדל, וזאת ללא קביעה מסודרת של תכנית מימוש, הנה כהפרה של אותן חובות האמונים. יתרה מזאת, עמותה בה קיימת צבירה, אותה הרשם מחשיב כבלתי סבירה, הנה עמותה אשר מתנהלת באופן בלתי חוקי - ולכן נדרשת התערבות כדי להבטיח את תיקון הליקויים. במסגרת זאת יכול הרשם לדרוש מהעמותה להשקיע את הנכסים הצבורים במטרות העמותה, לקבוע תכנית הבראה לעמותה במסגרתה נציגי הרשם יקבעו לעמותה כיצד להשקיע את נכסיה, ובמקרה קיצוני של מחלוקת בין הרשם לעמותה, יכול הרשם לפנות לבית המשפט המחוזי ולבקש את פירוקה של העמותה והעברת נכסיה לעמותה בעלת מטרות דומות. וחשוב לציין, מכיוון שעמותות רבות מבקשות לשמור על כספיהן הצבורים, רבות מהן משתמשות בתכנונים משפטיים, חלקם לגיטימיים יותר, חלקם פחות, כדי להכשיר את הצבירה בראי המדיניות הרגולטיבית.

לצבירה בלתי סבירה בהתאם לשיקול דעתו של הרשם יש דוגמאות רבות. המחשה ספציפית בה נתקלתי במהלך עיסוקי הייתה של עמותה המשמשת מוסד חינוכי ואשר צברה בחשבון הבנק שלה, בתכניות חסכון ארוכות טווח, כספים המגיעים כדי פי שמונה מהמחזור השנתי הממוצע. בדיקת הרשם גילתה כי בעמותה האמורה אין תכנית קונקרטית לגבי ניצול הכספים, והם פשוט מופקדים בחשבון וצוברים ריבית סולידית. עמדת העמותה הייתה כי כספים אלה בגדר "גלגל הצלה" במקרה בו העמותה תסבול מקשיים תקציביים ובכלל זה קיטון במימון משרד החינוך המתקצב את המוסד. עמדה זו לא הניחה דעתו של הרשם אשר גרס כי צבירה של סכום המהווה פי שמונה מהמחזור הנה בלתי סבירה גם למטרה זו. לאור זאת החליט הרשם לקבוע לעמותה תכנית הבראה וקבע את הדרכים בהם העמותה תנצל את המשאבים הנצברים לטובת העמותה, וזאת תוך פרק זמן קצר. המעניין הוא כי זמן קצר לאחר סיומה של תכנית ההבראה וריקונה של הקופה הצבורה של העמותה, החל תהליך הדרגתי של צמצום מקורות ההכנסה שלה. העדרו של "גלגל ההצלה" הצבור יצר אצל העמותה תחושת מחנק והובילה אותה לצמצום הפעילות והורדת היקף השירות הניתן לתלמידיה. מצב הדברים נכון להיום, מספר שנים מאז סיומה של תכנית ההבראה, כי העמותה לא הצליחה שוב לאותה רמה והיקף של פעילות שהתקיים לפני כניסתה לתכנית זו.

סיפור מקרה זה הביא אותי להרהר האם מדיניות ההגבלה על צבירה בלתי סבירה, כפי שנהוגה היום, הינה מדיניות נכונה לקידומו של המגזר האזרחי. נדמה כי קל לחשוב על החסרונות הגלומים בצבירה לתכליתה של העמותה - אך קשה יותר לבטא את היתרונות שאותה צבירה עשוייה להעניק לארגון הצובר. ראשית, וברמה העקרונית, מגבלה על צבירה הנה התערבות בחופש ההתאגדות ובשיקול הדעת הניהולי הפנימי של העמותה. לאור מעמדו הרם של חופש ההתאגדות, הרי שעצם קיומה של המדיניות מתערבת כאמור נדרשת להישקל בזהירות יתרה ובוודאי לא במעמד של פרשנות רגולטיבית את חוק העמותות ואת תכלית העמותה. 

אלא שיותר מזה. לדעתי, היתרון המרכזי בנכסים צבורים הנו ההשפעה שיש לאותה הצבירה על שיקול הדעת הניהולי. עמותה מטבעה הנה תאגיד שונא סיכון. בהעדר מוטיבציה להשיא רווחים, העמותה צריכה לתכנן מהלכיה כך שהיקף הוצאותיה לא יעלה על הכנסותיה הצפויות. ההכנסה הצפויה, אין משמעה הכנסה ספקולטיבית, אלא הכנסה שברמת וודאות גבוהה אמורה להיכנס לחשבונה של העמותה. מסיבה זו, צבירה משנה את הערכת הסיכונים של מנהלי העמותה לגבי פעילותה. ככל שיש לעמותה גב כלכלי אמיד יותר, מסוגלים מנהליה לתכנן פעילות לטווחים ארוכים יותר, לקיים היקף פעילות גדול יותר ולאמץ תכניות שאפתניות יותר לקידום מטרותיה. נכון, אותם כספים צבורים אינם משמשים ישירות לקיום פעילות - אולם עצם קיומם מאפשר לעמותה לקיים פעילות - אשר בהעדר הכספים הצבורים, קשה להניח שהייתה מקיימת.

ונקודה חשובה לא פחות היא האפשרות לקיים עמותה לאורך זמן בשנות משבר. מכיוון שכלל האצבע שקבע רשם העמותות היא אפשרות של צבירה בגובה פעמיים המחזור השנתי של העמותה, הרי שההנחה המובלעת הנה כי תקופה משברית מוגדרת על ידי הרגולטור הסטטוטורי כתקופה של שנתיים ימים, ולא מעבר לכך. הנחה זו הנה הנחה שרירותית במידה מסוימת שכן משברים בעמותות, פעמים רבות, פרקי זמן ארוכים יותר. הנהלה שיש ברשותה מאגר צבור גדול דיו, יכולה להתארגן טוב יותר להתגבר על התקופה משברית, להערך לשינויים מבניים ואסטרטגיים ביתר קלות וסבלנות ולפעול לשיקום מצבה של העמותה.

חשוב לי לציין כי אינני סבור כי צבירה בלתי סבירה היא דבר טוב או הכרחי. אני מאמין בתכלית העמותה וסבור כי עמותה צריכה לנצל את משאביה לקידום מטרותיה, ולא ליצירת משאבים נוספים או צבירתם ללא תוחלת. אלא שאין זה נכון להתייחס לצבירה משמעותית כדבר בלתי סביר כתפיסה נורמטיבית. לשיטתי האופי השונה של עמותה מחייב הסתכלות זהירה, רבת מחשבה, וארוכת טווח לגבי המשמעויות של מגבלה על צבירה על העמותות. כללי אצבע, קביעת קווים אדומים בשרירותיות, או הסדרתם של הוראות רגולטוריות אשר מעודדות תפיסה נורמטיבית לפיה צבירה היא דבר רע - אינן עולות בקנה אחד עם אותה הגישה. ומסיבה זו, נדרשת חשיבה מחדש על המגבלה על צבירת נכסים בעמותות.

חשיבות הטריבונל הפנימי לעצמאות העמותה

חופש ההתאגדות, כעקרון יסוד של מערכת המשפט הישראלית, הנו בעל ביטויים שונים בדין המהותי. אחד מהם, אם לא המרכזי והחשוב, קובע כי המדינה לא תמהר להתערב בניהול הפנימי של ארגונים, להם ניתנת יד חופשית לנהל ענייניהם כרצונם. מכלל זה נגזרת המדיניות המשפטית הדוגלת לצמצם למינימום את התערבותם של ערכאות שיפוטיות בהחלטות של הטריבונלים הפנימיים בארגונים. טריבונל פנימי מהווה שם כללי לבתי דין, מוסדות לבירור עתירות, מוסדות בוררות והחלטות של ועדות מעין שיפוטיות, אשר מכריעים בסכסוכים ומחלוקות בין העמותה ובין חבריה ובין החברים לבין עצמם. ישנן שתי הצדקות למתן אוטונומיה לטריבונל הפנימי. ראשית, הוא נתפס כבעל ידע ומומחיות כלפי הארגון פנימה ובכלל זה הכרת התרבות הארגונית, הממשל התאגידי, היחסים בין החברים, אורחות הפוליטיקה הארגונית וכיוצא באלה. שנית, הוא מקבל סמכותו מכוח הסכמה וולונטרית של חברי הארגון להכפיף עצמם לשיפוטו ולהכריע בעניינם. לאור זאת,  הכרעותיו של הטריבונל הפנימי זוכות למעמד עצמאי בפני הערכאות השיפוטיות החיצוניות, ובהתאם נחשב מוסד חשוב מאוד בתוך המערך הארגוני הפנימי של העמותה או כל ארגון אזרחי אחר.

למרות האמור, עצם האפשרות של עמותות למסד טריבונלים פנימיים בתוך המבנה הארגוני, איננה כה מוכרת לכלל הציבור ואפילו לא לבעלי הזיקה ויזמים פוטנציאליים בחברה האזרחית. חוק העמותות מחריש בכל הנוגע לאפשרות להקים מוסדות אלטרנטיביים לפתרון סכסוכים ומחלוקות; התקנון המצוי, שהינו תקנון המצורף לחוק העמותות ואשר אותו רבים מהיזמים מאמצים, איננו כולל בית דין או מוסד דומה; כללי הניהול התקין בהוצאת רשם העמותות, מעבר לאמרה כללית בדבר האפשרות לקיום מוסדות נוספים בעמותה, אינם מאזכרים אפשרות זו; רבים מהיועצים והמשפטנים, המלווים את היזמים בשלב ההתאגדות, אינם מייחסים לקיומו של מוסד כזה את החשיבות המגיעה לו; והדבר המשמעותי ביותר, פעמים רבות קיימת נטייה להשתמש במוסד אלטרנטיבי לטריבונל הפנימי כדי להכריע סכסוכים או מחלוקות, והוא בוררות על פי חוק הבוררות.

ובכל זאת, עבור עמותות וארגונים חברתיים, במיוחד כאלה אשר מבקשים להבטיח עצמאותם ואי תלותם – טריבונל פנימי הוא בגדר הכרח. משעה שמוקם מוסד כאמור, הרי שהוא מהווה קו הגנה מפני התערבות חיצונית. הגנה זו יכולה לבוא לידי ביטוי במעמד המשפטי של הטריבונל הממזער את הסיכון מפני התערבות של ערכאות שיפוטיות פורמליות, אבל לא רק. הטריבונל יכול להציע, עד רמה מסוימת, הגנה מפני התערבויות מנהלתיות של רגולציה והתערבות ממשלתית, ככל שהחלטותיו עומדות במבחן הסבירות.

למצב זה יש מספר דוגמאות. עמותה יכולה להגיע למצב של תקיעות עקב חוסר הסכמות בתוך מוסדות הארגון. תקיעות זו מביאה, לרוב, את העמותה למבוי סתום בכל הנוגע לעצם יכולת מוסדותיה לקדם את מטרותיה. מצב זה יחייב התערבות של הרשם ועלול להובילו לכפות על העמותה תכנית הבראה או מינוי מנהל מיוחד לשם פתרון הבעיות. אבל שעה שבעמותה קיים מוסד פנימי המסוגל להכריע במחלוקות כאמור, יכבד הרשם החלטותיו ולא ימהר להתערב; דוגמה אחרת עוסקת במצבים של הגשת תלונות לרשם העמותות, אשר בדרך כלל מוגשות נגד התנהלות הנתפסת על ידי המתלונן כבלתי תקינה ולעתים אף בלתי חוקית. ככל שאין טריבונל פנימי, הרשם יידרש להכריע בתלונה – מעורבות חיצונית אשר לרוב איננה נתפסת כרצויה בארגונים אזרחיים. קיומו של טריבונל פנימי נחשב הליך מקדמי פעמים רבות, ואי פנייה לערכאה פנימית לפני הגשת תלונה לרשם עשוי להוביל להמלצה להגשת התלונה או העתירה למוסדות המסוגלים להכריע בתלונה כזו. יתרה מזאת, מכיוון שטריבונלים אלה, פעמים רבות, הנם מוסדות בוררות חובה – הרי שטרם בירור חיצוני, ידרשו הצדדים למצות את הפנייה לערכאות הפנימיות.

הדרך למסד טריבונל פנימי פשוטה יחסית, אולם מלאכת קיומו של המוסד היא משימה מורכבת יותר. בשלב הראשון, מייסדי העמותה נדרשים לקבוע קיומו של אותו טריבונל בתוך תקנון העמותה. מכיוון שעל פי החוק, תקנון העמותה מהווה חוזה בין העמותה לבין חבריה, ובין החברים לבין עצמם – הרי שמרגע שנקבע קיומו של טריבונל פנימי בתקנון – סמכותו חלה על כל חבר אשר מצטרף לעמותה. בשלב השני, יש לבחור את הדיינים אשר יכהנו בטריבונל. דיינים אלה צריכים להיות "שחקני פנים", כלומר בעלי הכרה טובה של הארגון ואורחותיו ובנוסף הם נדרשים להיות בעלי מיומנות כדי להגיע להכרעות העומדות במבחני הסבירות של ערכאות חיצוניות. פעילותם של הדיינים, ובכלל זה אופן ניהול הדיון ונימוקי הכרעתם, יהיו אבני הדרך המרכזיות בביסוס עצמאותו וחוזקו של הטריבונל הפנימי.

ומילה לסיום. אין זה מקרה כי החוק לא מעודד קיומם של טריבונלים פנימיים. בעידן בו המדינה מגבירה מעורבותה בחופש ההתאגדות, הן במישרין באמצעות חקיקה, והן בעקיפין באמצעות רגולציה והחלטות מנהליות, טריבונל פנימי הינו בגדר אסטרטגיה מנוגדת למגמה. ולכן, ככל שהארגון הנו מוסד שאופי פעילותו ומטרותיו אינם עולים בקנה אחד עם המדיניות השלטת, ובכלל זה ארגוני סנגור, זכויות ושינוי חברתי – מעמדו וחשיבותו של הטריבונל הפנימי גוברים. מכאן שהמלצתי ליזמי ארגון חדש, אשר שוקלים הקמתה של עמותה חדשה, או לחברי ארגון קיים אשר שוקלים שינוי מבני לאור חשש מהתערבות חיצונית, למסד בתקנון העמותה טריבונל פנימי ובכך לחזק את עצמאותו ואי תלותו של ארגונם לאורך זמן.

מדוע עמותות הם לא הפתרון? מחשבות בעקבות הדיון הציבורי סביב "חוק לבנת פורן"

בתקופה האחרונה עלתה שוב לכותרות הצעת חוק המבקשת לתקן את חוק הביטוח הלאומי כך שיגביל את שכר שניתן לבקש עבור ייצוג בתביעות מול מוסדות הביטוח הלאומי ("מל"ל"), חוק הידוע בשם "חוק לבנת פורן". הצעת חוק זו נולדה כתוצאה מתלונות רבות על שכר טרחה מופרז שניתן לעורכי דין וחברות פרטיות - אשר מייצגים בעלי זכות תביעה בפני המל"ל, לתבוע ולדרוש את זכויותיהם. בפוסט זה אבקש לשאול מדוע מהמחוקק לא העדיף, במקום להגביל את שכר הטרחה, לפעול להקמתם, מימונם והעצמתם של עמותות בתחום מיצוי הזכויות - ולהפוך אותם לגורם דומיננטי אשר יוכל להגשים את הערך החברתי הרב שיש בסיוע לאנשים למצות את זכויותיהם מול הביטוח הלאומי. בפוסט זה אציג את היתרונות שצורה המשפטית של העמותה מעניק בשוק מיצוי הזכויות, ואת הערך החברתי שניתן להשיג בכך שהחברה תבחר בעמותה כגוף הייצוגי בהקשר זה.

שוק הייצוג מול הביטוח הלאומי התפתח נוכח הביורוקרטיה המסואבת, המורכבת והמסובכת שהתפתחה סביב חוק הביטוח הלאומי. אדם המבקש לתבוע את זכויותיו נתקל בחסמים משמעותיים הנובעים מפערי מידע וחוסר הבנה באשר לדרכים בהם הוא יכול למצות זכויותיו מול הפקידות, הועדות הרפואיות והסעיפים התקציביים שרבים שמתחבאים בחוק הביטוח הלאומי, תקנוניו ונהליו. בשלב הראשון מי שייצג מול מוסדות הביטוח הלאומי היו עורכי הדין, אולם במהלך השנים שחקנים נוספים נכנסו בהדרגה לשוק - ובראשם חברות פרטיות כדוגמת "זכותי" ו"לבנת פורן". חברות אלו נהנו מיתרון תחרותי על עורכי הדין נוכח מגבלות שונות אשר רובצות על האחרונים, ובהתאם נתח השוק אותן החזיקו החברות החל לעלות בהדרגה.

הבעיה העומדת ברקע הצעת חוק נובעת מהמחיר החברתי נוכח זהות הלקוחות הנדרשים לשלם את אותו השכר אשר הינם לרוב אנשים שסבלו וסובלים מתאונות, מחלות, אירועים רפואיים, נכויות וכיוצא באלה מצבים. הכסף באמצעותו משולם השכר, משולם מכספי הגמלה או הקצבה לה הם זכאים התובעים מהמוסד לביטוח הלאומי, כסף שאם לא היה משולם כשכר, היה מסייע לטיפול או לשיקום של אותם אנשים. רמת שכר זו, לפחות על פי הצעת החוק והדיון שהתפתח סביבו, עשויה להגיע לעתים גם ל-25% מערך התביעה. הויכוח בין מגישי הצעת החוק לחברות, נוגע לכדאיות של הגבלת השכר. המחוקקים יטענו שהסכום הנגבה הוא מופרז ומוגזם - המייצגים מצידם טוענים שגובה השכר הוא תוצאה של כוחות שוק.

לדעתי, התערבות בשוק והגבלת שכר עלולה להיות בעייתית. ככל שהיא הדוקה יותר, היא מעוותת את מהשוק ומונעת ממנו להגיע לשיווי המשקל האופטימלי. בהחלט עשויים להיות מצבים בהם שכר גבוה מתבקש נוכח היקף השירות אותו נותנים המייצגים לתובעים, ואין זה מן הנמנע כי במצבים בהם נדרשת עבודה רבה וממושכת, יהיו התובעים עצמם מוכנים לשלם שכר של 25% שכן החלופה היא לא לקבל את הגמלה המגיעה להם. מובן, כי זו הבחירה האידיאולוגית להתערב בשוק היא לגיטימית, אלא שנשאלת השאלה האם לא היה אפשר להגיע לתוצאות טובות יותר תוך שימוש באלטרנטיבה שזמינה ונגישה בשוק מיצוי הזכויות - והוא פנייה לעמותות כדי לקבל את אותו השירות שמציעות החברות וחלק מן המייצגים האחרים.

מספר יתרונות חשובים בפנייה לעמותות המייצגות תובעים בתחום מיצוי הזכויות: האחד הינו קיומה של חזקת אמון שעצם הבחירה הארגונית בעמותה מקימה כלפי תובעים פוטנציאליים. תובע אשר מבקש להעסיק מייצג מול המל"ל יוצא מתוך נקודת הנחה כי אם יבחר בעמותה לייצגו הוא ימזער את הסיכון מפני אופורטוניזם. במילים אחרות, הלקוח יכול לצאת מתוך הנחה (הניתנת לסתירה) כי המייצג העמותתי לא יבקש להשיא את רווחיו על חשבון התובע באמצעות גביית שכר מופקע בגין הייצוג. יתרון שני הינו בנוגע ליכולתם של עמותות, בניגוד לחברות מסחריות, ליהנות ממתנדבים ותרומות. מתנדבים יכולים להיות שחקנים מקצועיים אשר מייצגים פרו-בונו במקרים בהם היד אינה משגת תשלום שכר טרחה; תרומות יכולות להינתן להוזיל את עלויות הייצוג מתוך מניעים אידיאולוגים. יתרון חשוב אחר הינה ההשפעה החברתית הרוחבית של עמותות, במיוחד בתחום בו הן מסייעות לאוכלוסיות נזקקות, בהגדלת האמון, ההון החברתי והלכידות בחברה.

אלא שהיתרון החשוב לטעמי, ואולי המשמעותי ביותר, הינה היכולת של עמותות לפעול בשיתוף פעולה עם המל"ל כדי לקדם את עניין מיצוי הזכויות. בעניין זה, לו היה המל"ל מפנה כספים לתמיכה באותם עמותות מייצגות, הלוא היה יכול לאפשר להם להתחרות ברמת השכר והשירות מול המייצגים הפרטיים. הרעיון של תמיכה כספית מתקציב המל"ל קוסם במיוחד נוכח הסכומים המדוברים של שכר טרחה, המגיע כדי 25% מערך הקצבה. נניח לדוגמא כי המל"ל מראש היה מקצה סכומים יחסיים מסכום הגמלה לטובת עמותות מייצגות - סכומים נמוכים לאין שיעור מ-25%, שהרי היה מעודד מעודד קיומם של אותם עמותות מחד, ומאידך דוחף את השכר כלפי מטה לאור היתרון התחרותי שהיה מקנה לאותן העמותות. לו היתה המדיניות הציבורית בוחרת באפיק פעולה זה, הרי שהיתה יכולה לקבוע כי תמיכה כאמור תינתן רק לתאגידים האסורים בחלוקת רווחיהם.

גם בחירה זו מהווה התערבות בשוק וניסיון להקנות לצורת התאגדות אחת יתרון תחרותי על פני צורות התאגדות אחרות. אלא שבניגוד להגבלת שכר, ההשפעה על רמת השכר באמצעות האלטרנטיבה הנוכחית תהיה דרך הכנסתו של שחקן נוסף להספקת השירותים, אשר בתקווה יוזיל את מחיר השירות ואולי, בלאורך זמן, יוציא מהשוק את הספקים הפרטיים. במצב זה, לא זו בלבד שקטן החשש מפני פגיעה באיכות הייצוג, חשש אשר נשמע נוכח הרצון להגביל את השכר, אלא שהוא מאפשר פעילות לשחקן אשר עד לשלב זה לא היה דומיננטי דיו בענף ייצוג מיצוי הזכויות בתביעות למל"ל. 

זכות העמותה לסרב לצירוף חבר

לאחרונה, במספר הזדמנויות, נשאלתי האם עמותה חייבת לקבל חברים המבקשים להצטרף אליה. שאלה זו נבעה, מטבע הדברים, לאור חוסר הרצון של העמותה לקבל את אותם חברים - והסיבות לכך משתנות. בחלק מהמקרים העמותה חששה מהשתלטות עוינת ומייסדיה רצו לשמר את כוחם ולהבטיח את זכותם למנות את חברי הועד המנהל; במקרים אחרים, דובר היה על עמותה שמייצגת חברים מקהילה מסוימת, והם לא היו מעוניינים בצירופם של חברים מקהילות אחרות; ובמקרים נוספים, חברי העמותה פשוט לא היו מעוניינים בצירופו של אדם כזה או אחר לשורותיהם.

הרצון להגן על העמותה והחשש מפני הצטרפות איננו מקרי. אחד מהסיפורים הידועים בהקשר זה מדבר על עמותה סביבתית בעיר גדולה בצפון הארץ, אשר אנשיה התנגדו לביצוע מיזם קבלנית, הגישו התנגדויות נגד התכניות לעירייה, ביקרו את המיזם בתקשורת המקומית ובצעו מחאה אקטיבית. הקבלנים, אשר ראו בעמותה מכשול, החליטו לעקר את ההתנגדות על ידי השתלטות על העמותה. הם אספו סביבם את אנשי שלומם, גייסו כמות גדולה של מקורבים, ויחדיו הצטרפו לעמותה - אשר הייתה מחויבת לקבלם על פי תקנונה. לצערם של אנשי העמותה, באסיפה הכללית זכו הקבלנים לרוב בזכות כל אותם "מצטרפים חדשים" - רוב אשר הבטיח שליטה בעמותה. כתוצאה מכך השתלטו הקבלנים על מוסדות העמותה, ביטלו את ההתנגדויות שהעמותה הגישה ולבסוף הצליחו בלב שקט לבצע את מיזמם.

ואכן, כדי למנוע ממקרים כאלה להתרחש, ותחת ההגנה שמעניק חופש ההתאגדות, מצב הבסיס המשפטי בדיני עמותות הינו כי חברי העמותה חופשיים להחליט מי יהיו חבריה. למעשה, למעט מייסדי העמותה שהנם חברים בעמותה מכוח מעמדם כמייסדים, העמותה רשאית - ככל שלא נקבע אחרת בתקנונה - לדחות בקשת הצטרפות בלי צורך למצוא עילות מיוחדות או נימוקים משמעותיים. הסיבה לכך היא שעמותה, לפני כל דבר אחר, היא תאגיד אשר מאוגד במשפט הפרטי. משמעותה של ה"פרטיות" במסגרת זכות ההתאגדות בעמותה הנה הוולנטריזם,. כלומר היכולת של אנשים, המסכימים לחבור יחדיו ולא תחת הוראה חוקית או כפייה, וזאת לשם קידום מטרה משותפת. חברי העמותה, לאחר שלב ההתאגדות, זוכים להגנה משפטית בדמות מסך התאגדות המאפשרת להם להבטיח את אי תלותם ועצמאותם בקידום ענייניהם. הצד השני של המטבע, הוא שהחברים יכולים, ככל שהם חפצים, להפוך את העמותה למועדון חברים סגור ולהציב חסמים בלתי עבירים על יכולתם של זרים להצטרף לעמותה - אם החברים הנוכחיים בעמותה אינם חפצים לצרפם.

אלא שכמו בכל דבר, זכות זו היא זכות יחסית. בעמותות יותר מכל תאגיד אחר, יהיו מצבים בהם למרות חופש ההתאגדות ומצב הבסיס המתואר, ידרשו עמותות לצרף חברים גם אם אינם חפצים בכך. מצבים אלה תלויים בשניים: האינטרס הציבורי בעמותה, המכפיף אותה לעקרונות מסוימים של המשפט הציבורי, והמעמד הקהילתי של העמותה - המעגן את מעמדה הייצוגי כלפי הקולקטיב - ולכן הופך אותה לאחראי כלפיו.

האינטרס הציבורי הוא תלוי נסיבה. עמותה יכולה להנות מתקציב הציבור בין אם באמצעות תמיכה כספית ובין זכתה במכרז ממשלתי, היא עשוייה לספק שירות בעל ערך ציבורי רב, למלא משימה או מטרה אשר מוגדרים כבעלי חשיבות ציבורית רבה וכיוצא באלה. באותם נסיבות בהם יש בעמותה אינטרס ציבורי גובר, מתחזק מעמדה הדו מהותי - כלומר המשפט מתייחס אליה פחות ופחות כתאגיד פרטי גרידא, ובהתאם מחיל עליה עקרונות שמקורם במשפט הציבורי-מנהלי. לעניין החברות, עמותות בעלות אינטרס ציבורי לא יוכלו באותה קלות להפלות בין פרטים שונים, לנהוג באי שוויון או בסלקציה שעה שהם באים לצרף חברים לשורותיהם.

המצב השני קשור למעמדה הקהילתי של העמותה. במצב דברים זה, העמותה צריכה להיות ארגון המייצג קהילה או קבוצה מוגדרת או אפילו ציבור מוגדר ומסוים של אנשים. אותה ייצוגיות צריכה להיות קבועה הן במטרותיה של העמותה והן בתקנונה. במצב דברים זה, ככל שמוסכם כי חברי הקהילה יהיו חברים בעמותה, היא איננה יכולה להפלות ביניהם, ולקבוע מי יוכל להצטרף ומי לאו. אם לא נקבע אחרת בתקנון - הדלת של העמותה תהיה פתוחה לכלל החברים שמשתייכים לקהילה או לקבוצה הרלוונטית.

נכון, שלעתים קרובות קל לשכוח את מצב הבסיס המשפטי - ולפיו עמותה רשאית להחליט את זהות חבריה, במיוחד בעידן בו עמותות זוכות לעניין ציבורי הולך וגובר. אלא שאם אנחנו שוכחים זאת, אנחנו גם שוכחים כי במהותה, העמותה היא ארגון אזרחי - ולא ארגון ממשלתי, ובהתאם אנחנו עשויים לטעות ולהחיל על העמותה מערכת דינים לא נכונה כבר בשלב הראשון. לכן חשוב להדגיש כבר כעת, כי חברות בעמותה היא וולנטרית - לא רק מצד החבר המבקש להצטרף, אלא גם מצד העמותה לה הפררוגטיבה להחליט אם היא מעוניינת באותו חבר, אם לאו.

"Stakeholders" - המינוחון המקצועי

המגזר האזרחי הנו מרחב מורכב ורבגוני. הוא מורכב באלפי ארגונים, המאמצים אין ספור מטרות ומשימות שונות ונבדלות; לעתים הוא פועל תוך שיתוף פעולה עם הממשלה, פעמים אחרות הוא מהווה לה ניגוד גמור ופועל לשנות את מדיניותה; ארגוניו בחלקם ממלאים את הביקוש הציבורי למוצרים ציבוריים, בעיקר מסוג של שירותים חברתיים. בחלקם האחר הם ארגוני סנגור שמטרתם לקדם שינויים חברתיים; הוא מוסבר בצורה שונה על ידי ענפי מחקר שונים, תיאוריות מגוונות ופרספקטיבות שונות - ולעתים אף מתנגשות. והוא זוכה לשלל שמות, הגדרות, המשגות וכינויים - המשתנים בין ענף לענף, מדינה למדינה, ותקופות זמן שונות.

בעשורים האחרונים, עובר המגזר האזרחי, בעולם כבישראל, הליכי מיסוד מואצים הכוללים חיזוק המסגרת המשפטית, ביסוס מעמד הרגולטור, פיתוח שיטות עבודה ותכניות לימוד אקדמאיות - וגם פיתוח שפה מקצועית ייחודית למגזר זה. הרעיון שהליך מיסוד כולל גם אימוץ שפה מקצועית איננו חריג. כמעט כל תחום אשר עובר הליך פרופסיונלי מאמץ יחד עימו שפה מקצועית המבדילה אותו מתחומי מקצוע אחרים. יחד עם זאת, אותו מינוח מקצועי חייב להתאפיין באחידות, בבהירות וזמינות. מסיבה זו בחרתי להקדיש חלק מהפוסטים בבלוג שלי, שהינו בלוג מקצועי בתחום דיני העמותות וארגוני המגזר האזרחי, למינוח המקצועי של תחום.

המינוח הראשון בו אעסוק הנו המונח האנגלי "Stakeholders" שהינו מונח מרכזי לחוקרים ולעוסקים במגזר האזרחי. מונח זה זכה לשלל תרגומים בעברית וביניהם "מחזיקי עניין", "בעלי עניין", "צדדים קשורים", "קהלים" וכיוצא באלה. עקב מרכזיותו של מונח זה לעבודת הדוקטורט אותה אני כותב, פניתי לאקדמיה הישראלית ללשון, וביקשתי לדעת כיצד בדעת האקדמיה לתרגם נכונה מונח זה. בתשובה לשאלתי נענתי על ידי המזכירות האקדמית בזו הלשון:

"אמנם "בעל עניין" הוא המונח שטבעה האקדמיה בעבר, אך בשנת תשע"א הוחלט להחליפו במונח "בעל זיקה"".

לטעמי משמעות המונח "בעל זיקה" בהקשר של ארגונים אזרחיים,  הוא מכלול הצדדים הקשורים לארגון, בין אם הם ספקי תשומות (בין בתשלום ובין בהתנדבות), ובין אם הם הנהנים משירותי הארגון. ארגון אזרחי במהותו נוסד כדי לאזן באופן שונה את האינטרסים של בעלי הזיקה מזה הנהוג בפירמה העסקית. בהעדר היררכיה באינטרסים כדוגמת האינטרס של בעל המניות בחברה, שהוא האינטרס הבכיר, מנגנוני הניהול בארגון האזרחי הופכים את הליך איזון האינטרסים והתיווך בין בעלי הזיקה, לאיזון אופקי - נטול היררכיה ברורה.

אי לכך, אמרי מעתה כי תרגום המילה "Stakeholder" - "בעל זיקה".

התפיסה הגירעונית בעמותה כטעות משפטית

מדי פעם בפעם, בישיבות ועד מנהל, אספות כלליות או פגישות עבודה של יזמים לקראת הקמת עמותה חדשה, נשמעת השאלה, "האם עמותה יכולה להרוויח". שאלה זו באה מתוך נקודת מבט אותה אני מכנה בשם "התפיסה הגירעונית" והיא רווחת אצל רבים מהעוסקים במלאכה. בתמצית, המחזיקים בתפיסה הגירעונית גורסים כי בשל טבעה של העמותה המובעת באמצעות הסיסמה, "ללא כוונת רווח", אסור לעמותה לסיים את השנה עם עודפי הכנסות על הוצאות, אלא היא נדרשת להוציא את כל הכנסותיה באותה שנה תקציבית. תפיסה זו, הגם שאיננה נכונה, מונעת באמצעות המסגרת המשפטית והמסוית של העמותה, אשר מעודדת את בעלי הזיקה לצאת מתוך נקודת הנחה גירעונית, כתפיסה ניהולית לגיטימית.

המקור המשפטי הראשון לתפיסה הגירעונית הינו חוק מס ערך אשר מגדיר עמותות תחת הסיווג "מלכ"ר" שהינו קיצור למונח "מוסד ללא כוונת רווח". מושג זה, שהינו תרגום של המונח האנגלי "Nonprofit Organization", לא נועד לחסום את יכולתה של העמותה להרוויח, אלא מטרתו היחידה היה ליצור מונח המבדיל את המלכ"ר, מהעוסק - או את העמותה מהחברה המסחרית. למעשה, לו היה רוצה המחוקק לדייק, היה צריך לכנות את העמותה בכינוי "מוסד האסור בחלוקת רווחיו", המייצג את הנורמה המשפטית הנכונה לפיה עמותה יכולה לצבור עודפים, אולם אסור עליה לחלקם בין חבריה ונושאי המשרה בה.

המקור המשפטי השני הוא תיקון מס' 10 לחוק העמותות אשר שינה את ס' 1 לחוק, העוסק בזכות לייסד עמותה, והוסיף בו איסור על ייסוד עמותה שמטרתה העיקרית עשיית רווחים. לכאורה, הוראה זו ראויה ונכונה שכן היא משקפת את תכלית העמותה - שעיקרה התאגדות למטרות שאינן עסקיות אלא מקדמות ערכים חברתיים, חינוכיים, תרבותיים, בריאותיים וכיוצא באלה. אלא שלדעתי התוספת האמורה מיותרת ועושה יותר נזק מתועלת ואסביר. יזמים חברתיים, הבאים לייסד עמותה, מאמצים כבר בשלב היסוד איסור גורף על יכולתם לחלק רווחים או נכסים לחברי העמותה ונושאי המשרה בה. איסור זה אינהרנטי לצורת ההתאגדות האזרחית וקבוע גם הוא בס' 1 לחוק. המשמעות של האיסור על חלוקת רווחים הוא ביטולו של האינטרס השיורי בארגון, נעילת נכסיו ושימוש בהם אך ורק לשם קידום מטרותיו. לכן, נוכח קיומו של כזה איסור, אין ליזמים, ככל שהם אינם מנסים לנצל לרעה את הצורה הארגונית, כל מוטיבציה להשתמש בארגון כדי להשיא רווחים. מכאן, שהוספת התוספת החדשה לס' 1 לחוק, לא זו בלבד שאיננה נחוצה, אלא יוצרת רושם מטעה, לפיו עמותה צריכה להימנע מלהרוויח - ולכן אין זה מפליא כי מנהלי ארגונים ובעלי זיקה עלולים לטעות ולחשוב שמשמעות התוספת היא אימוץ תפיסה גירעונית על ידי המחוקק.

מקור משפטי שלישי הנם כללי ניהול תקין של רשם העמותות. כללים אלה, הגם שקובעים כי ניתן להעביר עודפים משנה לשנה, מבוססים על נורמה משפטית לפיה צבירת נכסים מוגזמת מהווה הפרת חובת האמונים של נושאי המשרה לתאגיד. הפרה זו נובעת מהרעיון לפיו צבירה עודפת של נכסים מונעת מהעמותה להקדיש את מלוא נכסיה לשם קידום מטרותיה, וצבירה לשם צבירה - על כן, איננה דבר תקין או נכון. אלא שכללי הניהול התקין מהווים קובץ עמוס הוראות מסורבלות, אשר רק אנשי מקצוע שהנם בגדר שחקנים חוזרים מסוגלים להבינם עד תום. בעלי זיקה בעמותה אשר מגלים קיומו של האיסור על צבירה עודפת והגבלות על העברת עודפים תקציביים משנה לשנה, עלולים  לפרש את כללי הניהול התקין כהוראות המאמצות תפיסה גירעונית מובהקת, וכי העברת עודפים משנה לשנה כמוה כהפרת הוראות הניהול התקין - ולא היא.

ואדגיש, אין בחוק או בפסיקה כל איסור על צבירת עודפים ויצירת עודפים תקציביים בעמותה. לשיטתי, הבלבול בין איסור על חלוקת רווחים ולאיסור על עשיית רווחים, עלול להוביל להפעלת שיקול דעת ניהולי מוטעה. התפיסה הגירעונית לא זו בלבד שאיננה בגדר מדיניות ציבורית, אלא שהיא לא נכונה ומהווה מתכון כמעט וודאי לחוסר הצלחה של עמותות להתקיים לאורך זמן. בעידן בו מקורות המשאבים של העמותות הולכים ומתדלדלים, בעוד שתפקידי המגזר האזרחי הולכים ומתרבים, ייצור הכנסות עצמיות והעברת עודפים משנה לשנה, עלול להתברר כהכרח לעצם קיימותו של המגזר האזרחי על ארגוניו ועמותותיו.

יזמים חברתיים היזהרו!

הרגולציה כחסם בפני חדשנות במגזר האזרחי

אחד מהתפקידים המרכזיים של עמותות ויתר ארגוני המגזר האזרחי הוא חדשנות. האוריינטציה הפרטית של המרחב האזרחי מאפשרת ליזמים ולממשלה להשתמש בו כאזור בדיקה וניסוי ליוזמות מדיניות חדשות; הקלות והגמישות המאפיינת את עבודתו, במיוחד ביחס לביורוקרטיה הממשלתית המסורבלת, מאשרת לעמותות לפתח בזריזות יחסית שירותים חדשים כדי לענות על הצרכים המשתנים של החברה, ולאמץ טכנולוגיות חדשות המשפרות את הפעילות הקיימת; והמהות החברתית של המגזר, כלומר העובדה שהמטרות אותם מקדמות עמותות רחבות ומגוונות – ולא עסקיות – הופך אותן מגנט ליזמות חברתית מצד אלו המבקשים להטיב עם הקהילה או החברה מחוץ למסגרת הפוליטית של המדינה.

לכאורה, סביר היה להניח שהממשלה תרצה לעודד את החדשנות במגזר האזרחי לאור היתרונות האמורים לעיל. אלא שבחינת הוראות הרגולציה השונות החלות על ארגוניו מצביעה על כך שהמציאות הפוכה. נראה כי המדיניות הציבורית, אשר באה לידי ביטוי באסטרטגיות משפטיות המעצבות את מנגנוני הרגולציה, מבקשת לעודד ולשמר את הגופים הקיימים, ולהרים חסמי כניסה גבוהים, לעתים בלתי עבירים, על יזמים חדשים המבקשים לדרוס רגלם במרחב. אביא לכך מספר דוגמאות כדי להוכיח את דברי.

הדוגמה הראשונה הנה דרישת הוותק של שנתיים לשם קבלת "אישור ניהול תקין" מרשם העמותות. דרישה זו, שהינה דרישת קדם לעצם היכולת לבקש אישור ניהול תקין, מונעת מיזמים חברתיים לקבל תקציבים ממשלתיים ולהשתתף במכרזים ממשלתיים טרם חלוף שנתיים מיום ייסוד העמותה. המדינה מצדיקה את עצם הצבת הדרישה באומרה כי עמותות צריכות להוכיח רצינות ולהראות פעילות לקידום מטרותיהן טרם תסמוך עליהם המדינה ותעביר אליהם מכספיה כדי לקדם את יעדיה. אלא שאחת מתופעות הלוואי המובהקות של הניהול התקין, היא הצבת חסם כניסה גבוה מאוד בפני יזמים חדשים, אשר מורתעים מכך שהם יאלצו להמתין שנתיים טרם יוכלו לקדם את יעדיהם. יודגש כי הפופולריות הרבה של הניהול התקין בקרב קרנות פילנתרופיה ותורמים פרטיים מרימה את החסם גבוה עוד יותר, שכן גם אם היו אותם יזמים מבקשים לגייס משאבים מגורמים אלה, היו הם נדרשים להציג אישור ניהול תקין טרם כניסה לפעילות.

דוגמה השנייה ומשמעותית לא פחות נמצאת "בנוהל שר האוצר להגשת בקשות לתמיכה מתקציב המדינה ולדיון בהן". נוהל זה קובע את הדרכים בהם יכולה הממשלה לתמוך בארגונים אזרחיים והוא קובע מספר חסמים בפני יוזמות חדשות. העיקרון המטריד בנוהל זה במישור היזמות החברתית הוא דרישת הניסיון, ותקצוב הדרגתי מותנה בניסיון. דרישת הניסיון קובעת כי יזמים חברתיים, המבקשים להיעזר בכספי מדינה כדי לקדם את מיזמיהם, נדרשים להוכיח שנתיים של פעילות במימון ממקורות עצמיים בטרם יוכלו להגיש בקשה לתמיכה. קביעת תקצוב הדרגתי מותנה בניסיון אומרת כי היקף התמיכה בעמותה לא יוכל לעלות על כפל עלות הפעילות שבעדה ניתנת התמיכה, ושקיימה העמותה בשנה הקודמת.

כעת, נבחן את הדרישות האמורות. יזם חברתי לרוב איננו בעל אמצעים, אלא הוא אדם בעל מוטיבציה לקדם מטרה חברתית. הבה נניח כי היזם מעוניין להקים מוסד לילדים בסיכון בקהילה בה הוא חי. הוא נדרש לגייס לשם כך משאבים. קשה להניח כי כבר בשלב הראשון יהיו לו הכנסות ממקורות עצמיים, ולכן עליו לבקש משאבים מתורמים, קרנות פילנתרופיות ותמיכות ממשלתיות ועירוניות. בשנתיים הראשונות לפעילותו, יתקשה הוא מאוד להשיג כספים ממקורות אלה, שכן רבים מהתורמים והקרנות, וכל התמיכות הממשלתיות והמוניציפליות, מותנות בקבלת אישור ניהול תקין – אותו אי אפשר להשיג. בעבור שנתיים, בהם לא ביצע היזם פעילות, יפנה הוא לבקש תמיכה מתקציב הממשלה. הוא לא יוכל לקבל תמיכה זו שכן לא ביצע פעילות ולכן לא עמד בדרישת הניסיון. אפילו אם כן קיים פעילות, התמיכה שיקבל תהיה מזערית לאור עקרון התקצוב ההדרגתי מותנה הניסיון – אשר מגביל את התמיכה לפעמים גובה הפעילות בשנה העוקבת.

למרות שאין בנמצא מחקרים אמפיריים רבים הבודקים את השפעת רמת הרגולציה על היזמות החברתית, סביר להניח שהמציאות הרגולטורית המתוארת מגבילה באופן משמעותי את היוזמות החברתיות בישראל. הגישה למשאבים מהווה גורם מרכזי מאוד בהחלטת יזמים חברתיים ליזום פרויקטים המקדמים את החברה, וחסמי הכניסה משפיעים באופן כה מכריע על גישה זו, שהם מרתיעים פיתוחם של פרויקטים חדשים, ובהתאם פוגמים בחדשנות שהינה כה מרכזית למגזר האזרחי. למעשה, בחינת המציאות הארגונית במגזר האזרחי בישראל מצביעה על כך כי מרבית העמותות שמספקות שירותים חברתיים, הן עמותות ותיקות, ממוסדות מאוד, חלקן מסורבלות ברמה של משרד ממשלתי – וקשה מאוד לאתר יוזמות חדשות ורעננות. כולי תקווה שמציאות זו תשתנה שכן העלות שמשלמת החברה בישראל בגינה – הולכת וגדלה.

האם עמותה יכולה ליטול הלוואה?

על משפט ועמותות: האם עמותה יכולה ליטול הלוואה?
אחד מהדיונים המשמעות...: האם עמותה יכולה ליטול הלוואה? אחד מהדיונים המשמעותיים על שולחנות הוועדים המנהלים של עמותות וארגונים אזרחיים בישראל עוסק בעצם האפשרות של ...

האם עמותה יכולה ליטול הלוואה

אחד מהדיונים המשמעותיים על שולחנות הוועדים המנהלים של עמותות וארגונים אזרחיים בישראל עוסק בעצם האפשרות של הארגון ליטול אשראי מהבנק. אלו התומכים ברעיון אינם רואים הרבה הבדל בין יוזמה אזרחית ליוזמה עסקית בשאלת המינוף ויכולת התאגיד לגייס משאבים. אלו המתנגדים רואים בעמותה תאגיד שאין מטרתו עשיית רווחים ואשר משימתו היינה להשתמש אך ורק במשאבים שיש לו כדי לקדם את מטרותיו. בראייה זו, נטילת אשראי כמוה לקיחת סיכון בתאגיד שאמור להיות שונא סיכון, ויצירת התחייבות כספית שעה שאין הארגון יודע אם יוכל לעמוד בו בעתיד או שלא.

ראשית דבר, עמותה איננה תאגיד עסקי ויוזמה אזרחית-חברתית איננה שקולה ליוזמה עסקית. בכך אכן צודקים המתנגדים לעצם מהלך נטילת ההלוואה. עמותה מתאגדת מלכתחילה לקידום מטרות אזרחיות ולא עסקיות. אין זה משנה אם המטרות חברתיות, תרבותיות, חינוכיות, צדקה וחסד או ספורט. מה שמשנה זה שבשלב ההתאגדות העמותה מחויבת על פי חוק לאמץ מגבלה על עצם יכולתה לחלק עודפים לחבריה, מה שמשנה את כל תחשיבי עלות-התועלת שמאפיינים את נטילת הסיכון העסקית.במה דברים אמורים. לתאגיד עסקי יש בסופו של יום בעל עניין אשר אמור ליהנות מהרווחים של אותו העסק. אותו גורם, אשר בדרך כלל היינו בעל המניות בחברה, מוכן לסכן את משאבי החברה (או לתמוך במידה מסוימת של סיכון במסגרת תפקידו כאסיפה הכללית או כדירקטור בחברה) כדי להרוויח. אבל עמותה לא צריכה להרוויח ולמעשה רווח איננו חלק אינטרגרלי משיקולי הניהול. עיקר תפקידה הוא לקדם את מטרותיה במסגרת סל המשאבים אשר עומד לרשותה. במילים אחרות היא יכולה לממן פעילות רק ממצבת הנכסים העומדת לראשותה, ולא לסכן את גורלה בשם מטרת מיקסום האינטרס של בעל מניותיה.

אלא שממבט שני, התמונה מורכבת יותר. גם אם נטילת הלוואה איננה מקור משאבי נפוץ בעולם הארגונים האזרחיים והעמותות, הרי שיש מצבים בהם האשראי נחוץ לשם עצם קיום הפעילות של העמותה. ישנם מצבים רבים בהם העמותה תמצא את עצמה זקוקה בדחיפות למימון או מעוניינת להשיג הון למינוף פעילות אשר תבטיח לה, לכל הפחות, את החזר ההשקעה תוך תקופה סבירה. כך הדבר כאשר מדובר על מימון ביניים, שעה שגורם מימון מבטיח תמיכה כספית, העמותה מסתמכת על כך ויוצרת התחייבויות, אבל יש פער זמנים בין מועד קיום ההתחייבות למועד קבלת התמיכה הכספית על ידי המממן. עניין זה נפוץ במיוחד בתמיכות ממשרדים ממשלתיים כאשר עמותות המספקות שירותים יוצרות את ההתחיבויות אבל מקבלות את כספי הממשלה חודשים אחר כך. דוגמא אחרת היא מצב בו לעמותה יש די הון למינוף פעילות, אבל ההון איננו נזיל ואי אפשר להשתמש בו במועד הדרוש. דוגמא שלישית היא במצב בו לעמותה די נכסים כדי להבטיח את החזר ההלוואה, ואין מניעה כלכלית כלשהי להעניק לה את ההלוואה האמורה.דוגמאות אלה אינם רשימה סגורה, אבל הן משקפות מצבים מוכרים בהם עמותות רבות נדרשות לשאלת האשראי.

וזה מוביל אותנו לשאלה, האם יש מניעה משפטית כלשהי לבקש אשראי מבנק?והנה לא ניתן למצוא בחוק העמותות, בתקנות העמותות, בפרשנות משפטית או בכללי הניהול התקין של רשם העמותות/רשות התאגידים איסור כלשהו על יכולתה של עמותה לגיוס אשראי. אם קיימת מגבלה, הרי הוא ברמת חובות הנאמנות והזהירות הרובצות על חברי הועד ונושאי המשרה הבכירים בתאגיד. מגבלה זו היא מגבלה על שיקול הדעת. אלו צריכים להפעיל את שיקול דעתם הניהולי ולקבל החלטות המשקפות את טבעה הייחודי של העמותה או התאגיד האזרחי. שיקול דעת כאמור חייב לצאת מתוך שנאת סיכון אינהרנטית, זהירות מופלגת כלפי דרכי השימוש בנכסי העמותה, בחינה מדוקדקת של יכולת העמותה לעמוד בהחזר ההלוואה וכמובן בחינת התקנון הספציפי של העמותה ווידוא כי אין בו סעיפים המונעים את יכולתה של העמותה לגייס הון באמצעות הלוואות.

לסיכום, אין מניעה משפטית מהותית על עצם יכולתה של העמותה ליטול אשראי וישנם מצבים בהם נטילת אשראי תהיה הכרחית או נחוצה מאוד לשם קיום פעילותה של העמותה לקידום מטרותיה. נדמה כי יתכן ומדיניות ציבורית ראויה תהיה לעגן קרן ממשלתית המיועדת באופן ספציפי להעניק אשראי לעמותות – במיוחד במצבים בהם אשראי כאמור נדרש כדי לממן מימון ביניים את פעילות העמותה עד לקבלת תקציבים וכספי תמיכות מובטחים מספקי המשאבים.